“通知—删除”规则并非适用于所有网络服务商

移动互联网发展进入下半场，不可避免地，一些老问题出现了新现象，在解决过程中，是该“一把尺子量到底”地一视同仁，还是“老人老办法、新人新办法”地区别对待?这对新经济大潮中如何实现治理体系与治理能力的现代化提出了新命题。

互联网版权问题就是典型案例。试比较两种侵权场景：

在某传统视频分享网站中，某用户私自上传了某部正在热映的电影片段，结果被版权方发现并投诉，此时用户与网站服务方该怎办?对此，业界已形成较为通行的惯例：删除侵权内容平台就免责了，否则平台将承担连带责任，这就是常说的“通知—删除”规则。

在某平台开发的小程序应用上或者提供的云服务上，权利人投诉有侵权内容，作为网络服务商的平台该怎么处理?还适用“避风港原则”吗?如果不适用，又该对侵权行为采取何种处理措施?

目前，数字经济向纵深推进，后台内容存于云端，前端开发基于小程序似已成为行业大势，为此这些问题很有必要给予回应。在日前由上海华东政法大学主办的“云服务与小程序版权问题”研讨会上，与会专家围绕焦点议题展开了讨论。

属性决定后果。在版权法意义上，界定清楚些开发者和平台在给用户提供服务的过程中属于何种网络服务类型，成为厘清侵权责任的前提和关键。

按照我国《信息网络传播权保护条例》的规定，网络服务分为自动接入传输、自动缓存、信息存储空间、搜索链接四类，不同的服务类型承担不同的法律责任，即常说的“四类二分”法，“通知—删除”规则也多用于后两类服务商。那么，云服务与小程序能被归于哪一类?

与会专家表示，因云服务与小程序不属于上述两类网络服务提供者，属于新型网络服务类型，自然也就不适用“通知—删除”规则，具体案例中对此原则的使用要“慎之又慎”。

先看技术原理。小程序是开发者独立运营的一组框架网页结构，只通过指定的域名与开发者服务器通信，开发者服务器数据不保存于小程序的依托平台(比如微信、支付宝、百度、今日头条等)，开发者通过小程序直接向用户提供数据和服务。云服务具有客户数据私密性、数据存储分散性、内容不受平台控制等特征，要其对于其客户的行为或内容采取定点删除措施，难以在技术上、商业上实现。

再看法律分析。对于小程序，华东政法大学王迁教授认为，国外的《千禧年数字版权法案》(DCMA)与国内的和《信息网络传播保护权保护条例》都明确，对自动接入、传输及缓存服务排除适用“通知—删除”规则。《侵权责任法》颁布后，《信息网络传播保护条例》仍可以适用于其所规定的4种网络服务类型。小程序服务在技术上无法触及开发者服务器内容，更谈不上精准删除开发者服务器中的侵权内容。当“通知”不可能使网络服务提供者准确定位侵权内容并可以精准移除，“通知—删除规则”便丧失了意义。对于云服务，阿里巴巴法务总监秦健说，“云服务属于底层网络服务即第一类增值电信业务中的互联网数据中心业务”。上海大学许春明教授认为，云服务器租赁服务提供者属于网络服务提供者，但不属于我国《信息网络传播权保护条例》规定的四类网络服务提供者”。

腾讯公司高级法律顾问张奇认为，《侵权责任法》最基本的规定和原则是过错责任原则，“通知+必要措施规则”不是一项法定义务，它仅仅是侵权责任归责需要考虑的要件之一。将是否采取某种措施等同于侵权责任的归责本身是错误的，应该综合考虑是否采取措施及其他合理归责因素，尤其应该考虑服务商的性质，有没有技术能力，有没有不采取措施的正当理由。而且，从实践中来看，涉及电信公司等服务商的诸多案例也明确了这个原则。划分好网络服务商类型，有助于司法上更好适用侵权法归责原则。《信息网络传播权保护条例》就是良好示范，在专门领域应优先适用。

最后再看下司法实践。今年3月，杭州互联网法院就刀豆网络起诉微信小程序案做出一审判决，认为小程序服务仅根据服务对象指令为其交互开发者服务器上的数据，其性质类似于《信息网络传播权保护条例》中所规定的自动接入、自动传输服务。在近期北京知识产权法院二审审定的“阿里云案”中，法院认为云服务虽然在技术特征和行业监管层面与自动接入、自动传输服务和自动缓存服务有所不同，但在对具体内容控制能力层面则接近于上述二类服务。

住得注意的是，判例用的都是“类似于”“接近于”，虽然与等于”“属于”不是同一个意思，但某种程度上，也有可类比性。因此，比照“通知—删除“规则对平台的“注意义务”等职责的规定，相应地在新形势下，遇到侵权问题要实现自主维权与平台治理的统一互补，进一步推动新业态、新模式的发展，平台有必要立规矩、建制度，也就是把“迫切而紧要”、“可以减少权利人损失和保护利益”的合理措施拿到台面上来。

以微信小程序为例，法院在判决书中也明确，腾讯要承担一定的平台责任，“腾讯公司应依托科学合理的管理机制、知识产权保护机制和惩戒机制，在权利保护与技术中立之间保持一定平衡，共同维护尊重他人知识产权的网络环境和竞争秩序”。

中山大学李扬教授认为，对于小程序这种类似于自动接入、传输和缓存的网络服务提供者，是不适用“通知—删除”规则的。但是小程序的技术服务提供者应当为权利人设立某种便捷的接收侵权投诉的某种机制，并负有将权利人投诉转送被投诉人以便被投诉人进行反通知和申辩的义务。

“对于类似于接入和传输服务的新网络服务提供者，其在接到侵权通知后，应当在技术可能做到的范围内采取必要措施，如果采取这些措施会使其违反普遍服务义务，在技术和经济上增加不合理的负担，该网络服务提供者可以将侵权通知转送相应的网站。必要措施之一可以是转通知，而不是删除特定信息。”北京市高级人民法院审判长亓蕾认为，厘清新业态的本质属性、鼓励技术创新与加强平台规则治理，平台方与开发商依法按规行事，对于云服务、小程序等新业态的健康发展都同等重要。

可喜的是，以建成合理的治理体系为目标，不少平台正在积极行动，小程序运营规范、小程序运营审核规范以及违规处理规则都在在逐步建立与完善。统计显示，今年1至5月，微信共收到1300多单投诉，下架处理300多单;对超过500单的错误和重复等无效投诉也及时采取处理措施，起到净化平台生态的良好效果。